從一起市監敗訴案，看食品安全執法的局限性

河南食品網訊：

由一起行政判決看食品安全執法的局限性

駐馬店市市場監管局? ? 楊彤

“中國裁判文書網”近期刊載了一個行政判決書，兩級法院都判決市場監管部門敗訴，值得警醒。現淺析如下，并試圖由此探析一般法和特別法、一般規定和特別規定之間的關系，從而對基層執法實踐起到些許指導作用。

一、判決書主要內容

一審原告王××因訴被告某縣市場監督管理局行政處罰決定一案，已由當地人民法院于2020年11月24日作出行政判決，被告不服，提起上訴。王××一審訴稱，2020年1月13日，被告以案外人彭××銷售的調味面制品系從原告王××經營的店購進，而該制品不符合食品安全標準為由，對原告作出了行政處罰決定。原告認為被告認定原告存在《食品安全法》第一百二十四條第一款第（一）項規定的違法事實而對原告作出處罰是錯誤的，請求判令撤銷被告作出的行政處罰決定。

一審法院認為“本案菌落總數經檢驗超標所執行依據是企業標準，不是《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱）第三十四條規定所要執行的強制性標準，故被告僅依據檢驗報告中的菌落總數不合格而認定原告銷售案涉產品行為違反《食品安全法》第三十四條第（二）項之規定，并適用第一百二十四條第一款第（一）項之規定對原告予以處罰，系主要證據不足，適用法律錯誤，依法應予撤銷”。一審法院根據《行政訴訟法》第七十條之規定，判決撤銷被告行政處罰決定書。

上訴人認為：根據《食品安全法》第三十四條將菌落總數不合格認定為其他危害人體健康的物質超過食品安全限量標準并無不妥。被上訴人經營的食品菌落總數不符合產品明示標準及相關食品安全標準之規定，應當依法給予相應的行政處罰。上訴人依據《食品安全法》第三十四條、第一百二十四條對被上訴人進行處罰，適用法律正確。請求撤銷某縣人民法院行政判決；維持上訴人某縣市場監督管理局行政處罰決定。

二審法院認為：《食品安全法》第一百二十四條第一款規定：“違反本法規定，有下列情形……（一）生產經營致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品、食品添加劑……”，本案中，上訴人某縣市場監督管理局上訴稱案涉檢驗報告中的菌落總數應認定為其他超過食品安全標準限量危害人體健康的物質，上訴人認為其按照上述法律規定對被上訴人進行處罰適用法律正確。但從上述規定不難看出，適用本條規定的前提系“超過食品安全標準限量”，而本案案涉檢驗報告中的檢驗結論載明的是“菌落總數項目不符合產品明示標準及質量要求，檢驗結論為不合格”，并未認定菌落總數項目違反了何種食品安全標準，且截至目前上訴人亦未提交該類產品菌落總數項目違反食品安全標準的證據。因此，上訴人適用《食品安全法》第一百二十四條第一款第（一）項之規定對被上訴人進行處罰，系主要證據不足，適用法律錯誤，依法應予撤銷。

終審結果：綜上，一審法院判決撤銷案涉行政處罰決定正確，二審法院予以維持。上訴人的上訴理由不足，二審法院不予支持。依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定,判決如下：駁回上訴,維持原判。

二、案件爭議起因探討

“辣條”標準之爭曾在網絡上引起熱議，國家衛生健康委員會于2018年5月份發布《食品安全國家標準 調味面制品（征求意見稿）》，又于2019年6月發布了《關于進一步加強食品安全地方標準管理工作的通知》，隨后地方標準被廢止。市場監管總局于2019年12月10日發布《市場監管總局關于加強調味面制品質量安全監管的公告》（2019年第56號），統一了“辣條”類食品分類，要求各地市場監管部門對“辣條”類食品統一按照“方便食品（調味面制品）”生產許可類別進行管理。但直到現在《食品安全國家標準 調味面制品》還未發布，于是企業只能制定并依據“企業標準”進行生產。市場監管總局雖發布了公告，但也只是對食品添加劑的使用、生產衛生規范和設施條件管理、原輔料和生產過程管控、標簽標識管理予以規定，并未指明“辣條”適用哪個“標準”，這就為執法爭議埋下了伏筆，基層好多執法人員都對法院的判決表示“不理解”，然從法理上來講，筆者認為一、二審法院的判決都是正確的。現在的問題是：難道生產企業違反自己制定的標準進行生產就“合法”了？如果不合法，應該怎樣處理？

三、法理探討

不管是違反國家強制性標準還是自己明示的企業標準進行生產，筆者認為在法理上都是不合法的！違反強制性標準不用贅述，下面重點探討一下“不符合產品明示標準及質量要求”問題。

（一）法律不是萬能的。什么是法律？法律是由國家制定或認可并以國家強制力保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志的規范體系。很明顯，法律是社會規則，規則是國家制定的，既然是規則，就有滯后性和缺憾性，既滯后于不符合規則的行為，也不可能包羅萬象、包打天下，要求法律對出現的所有“違法”行為都即時予以處罰是不現實的！同樣，要求一部法律囊括所有也是不可能的，例如要求一部《食品安全法》就解決所有食品安全問題（包打天下）也有點象癡人說夢。

（二）推薦性標準、地方標準就一定不是強制性標準嗎？有人認為依據《標準化法》第二條第二款“標準包括國家標準、行業標準、地方標準和團體標準、企業標準。國家標準分為強制性標準、推薦性標準，行業標準、地方標準是推薦性標準”、第三款“強制性標準必須執行。國家鼓勵采用推薦性標準”的規定，推薦性標準、地方標準等就一定不是強制性標準。事實是怎樣呢？任何一部法律規范都會有“但書”規定，《標準化法實施條例》第十八條規定“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。下列標準屬于強制性標準：(一)藥品標準，食品衛生標準，獸藥標準；……(八)國家需要控制的重要產品質量標準”。對于此條規定，至少包含以下幾層含義：

1.藥品地方標準也是“強制性標準”。藥品實施最嚴格的管理，《藥品管理法》第二十八條規定“藥品應當符合國家藥品標準。經國務院藥品監督管理部門核準的藥品質量標準高于國家藥品標準的，按照經核準的藥品質量標準執行；沒有國家藥品標準的，應當符合經核準的藥品質量標準。國務院藥品監督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準”。第四十四條第二款規定“中藥飲片應當按照國家藥品標準炮制；國家藥品標準沒有規定的，應當按照省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門制定的炮制規范炮制…不符合國家藥品標準或者不按照省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門制定的炮制規范炮制的，不得出廠、銷售”。法律規定得很明確，《中藥飲片炮制規范》雖是地方標準，但亦是強制性標準！

2.對于食品等特殊產品，國家標準中的推薦性標準（GB/T）、行業標準也是“強制性標準”。《標準化法實施條例》第十八條規定“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。下列標準屬于強制性標準：(一)藥品標準，食品衛生標準，獸藥標準”，由此不難看出，食品GB/T及行業標準亦是“強制性標準”！

?3.食品地方標準也是“強制性標準”。《食品安全法》第二十五條規定“食品安全標準是強制執行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準”、第二十九條“對地方特色食品，沒有食品安全國家標準的，省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門可以制定并公布食品安全地方標準，報國務院衛生行政部門備案”。上述法律條款明確規定了“食品安全標準是強制性標準”！

4.其他產品也有類似情形。“監管之聲”4月18日刊發文章《涉塑產品市場監管執法實務探討》一文后，有讀者對生產、銷售超薄塑料購物袋或農用地膜適用《產品質量法》第49條予以處罰提出異議，其實也是這個問題。《標準化法實施條例》第十八條規定“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。下列標準屬于強制性標準：(八)國家需要控制的重要產品質量標準。國家需要控制的重要產品目錄由國務院標準化行政主管部門會同國務院有關行政主管部門確定”。《全國重點工業產品質量安全監管目錄（2020年版）》中有“序號168日用雜品 超薄塑料購物袋（厚度小于0.025毫米）”、“序號262農業生產資料 農用薄膜（厚度小于0.01毫米的聚乙烯農用地膜）”，其對應的GB/T 21661、GB 13735，應屬于強制性標準。

（三）企業標準是“強制性標準”么？有同志認為《食品安全法》規定“食品安全標準是強制執行的標準”，企業標準雖然是個體標準，也應是強制性標準。這樣的理解應該是不正確的，對于沒有國家標準、行業標準、地方標準的，企業只能制定企業標準，但國家不可能針對某一個市場主體作強制性規定，法律也不可能對特定具體相對人制定規范，法律是針對“不特定”對象的，企業標準不具有“強制性”。另外從《標準化法》也能得到印證，《標準化法》第二條第二款規定“標準包括國家標準、行業標準、地方標準和團體標準、企業標準”，僅從字面意義上看，國家標準是一個類型、行業標準是一個類型、地方標準是一個類型，而“團體標準、企業標準”則是不同于國家標準、行業標準、地方標準的一個類型，國標、行標、地標都有可能是“強制性標準”，但團標、企標不會。

（四）“不符合產品明示標準及質量要求”合法么？食品雖然特殊，但也具有一般產品的特性，其也屬于“產品”。《立法法》第九十二條規定“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”，對于特別規定沒有規定但一般規定有規定的，特別規定與一般規定不存在“不一致”，應該可以適用一般規定。《產品質量法》第十二條規定“產品質量應當檢驗合格，不得以不合格產品冒充合格產品”；第二十六條規定“生產者應當對其生產的產品質量負責。產品質量應當符合下列要求：（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況”；第三十九條規定“銷售者銷售產品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格產品冒充合格產品”。由以上規定可以看出，銷售“不符合產品明示標準及質量要求”的食品當然不合法！

（五）生產、銷售“不符合產品明示標準及質量要求”的食品該如何處罰？由兩級法院的判決可以看出，對于違反“企業標準”（沒有強制性標準）的，適用《食品安全法》以“不符合食品安全標準”予以處罰很可能會遭到敗訴，以其他理由處罰也很牽強。因為對于此類違法行為，《食品安全法》沒有作出明確處罰規定。筆者認為這時可以適用《產品質量法》，因為這個“一般法”有明確處理條款（違反了《產品質量法》第十二條、第二十六條、第三十九條的規定）。

四、意見建議

（一）盡快出臺食品安全國家標準。只所以出現判決書中敗訴的情況，根本原因還在于食品安全國家標準的缺失，建議相關部門盡快出臺《食品安全國家標準 調味面制品》，至少各省級先出臺地方標準，以免再出現類似現象。

（二）不要“想當然”執法。對于拿不準或證據不確鑿、不充分的案件，建議基層執法人員一定不要“硬辦”，“天下無賊”只是執法理想，“疑罪從無”才是法治市場監管，在實踐上一定不要受“任務”所累，而應以法治思維和辯證唯物主義思想為統領，嚴格依法辦案，既不能“右”也不能“左”。

（三）應辯證看待“一般法”和“特別法”。在特殊產品執法領域，應“進得去、出得來”，不能“自我陶醉”“難以自拔”，《食品安全法》雖好，但不是“萬能法”，對于“特別法”沒有明確規定而一般法有規定的，因特別規定與一般規定不存在“不一致”，應該可以適用。特別法和一般法理應是互補關系，《食品安全法》理應和《產品質量法》、《標準化法》、《行政處罰法》、《標準化法實施條例》等法律法規一起，共同構成食品安全管理法律法規體系，以此來促進食品安全高質量發展，實現質量興縣（市、區）、質量興市（地）、質量興省（區、市）、質量興國。